| MEDIDA PROVISÓRIA Nº 926 SOBRE O COVID-19
Repercussão sobre os contratos com o Poder Público e a Requisição Administrativa
Em razão da necessidade de enfrentamento da pandemia do Coronavírus (COVID-19), atos legais e normativos têm sido expedidos a todo o tempo – nas esferas federal, estadual, distrital e municipal –, o que ocasiona a necessidade de se organizar o que pode ser adotado pelo empresariado.
Em que pese exista a possibilidade de discussão da constitucionalidade e/ou da legalidade de algumas dessas regras, bem como do alcance e da repercussão que possam ter sobre outras normas já emitidas, conhecer as novas regras é essencial para que o empresariado discuta como tomar suas medidas internas nesse período.
Nesta cartilha vamos abordar as regras da Medida Provisórias nº 926 e suas repercussões sobre relações contratuais.
A Carvalho Pereira Fortini Advogados trabalha para você receber informações atualizadas que podem contribuir para o gerenciamento do seu negócio.
Nossa primeira recomendação é que você se informe. Não só lendo os textos das novas medidas, mas sobre o que significa compatibilizá-las ao seu negócio, medindo não só o que deve ser feito, mas especialmente como deve ser feito.
Nossa equipe está à disposição para auxiliar nessa análise.
Medida Provisória nº 926 de 20/3/2020
Em 6/2/2020 fora editada a Lei Federal nº 13.979/20, que prevê as medidas iniciais para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, oportunidade em que surgiram regras especiais sobre contratações públicas, considerando a necessidade de instrumentalização da Administração Pública. Recentemente foi editada a Medida Provisória nº 926 que modifica algumas das regras da citada lei.
Importante destacar o que se segue:
1. Do contexto em que se colocam as novas hipóteses de dispensa de licitação:
Paralelamente à dispensa de licitação por situação de emergência ou calamidade pública já constante do art. 24, IV da Lei 8.666/93, que se aplica a fornecimento de produtos, contratação de serviços e de obras, restrita ao prazo máximo de 180 dias, a Lei Federal nº 13.979/20 previu NOVA hipótese de dispensa por situação emergencial, especificamente voltada aos problemas advindos do COVID-19.
Assim, convivem hoje duas hipóteses de Dispensa por emergência. A geral, prevista na Lei 8.666/93, e a especial que será abaixo abordada.
Feitas essas observações, vejam-se as regras trazidas pela MP nº 926:
2. Dispensas de licitação:
Foram ampliadas as hipóteses de dispensa de licitação. Se na lei eram apenas para aquisição de bens, serviços e insumos de saúde destinados ao enfrentamento da emergência, passou a ser possível a dispensa para serviços de engenharia.
Não foram incluídas as obras de engenharia, mas essas seguem sendo hipótese de dispensa de licitação na regra clássica da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93, Art. 24, inc. IV, somente para parcelas de obras que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, não sendo possível qualquer prorrogação contratual).
Entenda-se obra como toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação. Entenda-se como serviço toda atividade destinada a obter utilidade de interesse para a Administração, tais como demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção.
Além disso, foi agora previsto que é possível a contratação de pessoas, físicas ou jurídicas, que estejam com condenações por inidoneidade ou com o direito de participar de licitação ou contratar com o Poder Público suspenso, quando se tratar, comprovadamente de única fornecedora disponível. Não foi feita restrição quanto à origem dessa suspensão do direito de licitar e contratar, ou seja, pode decorrer de punição na Lei de Licitação (Lei nº 8.666/93), na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) ou na Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/13).
A MP ampliou a possibilidade, ainda, de contratação de produtos usados e semi-novos, desde que o fornecedor se responsabilize pelas plenas condições de uso e funcionamento do bem adquirido.
Por último, nesse ponto, importante lembrar que a MP previu como presumíveis as condições especiais de contratação, ou seja, a situação de emergência, a necessidade de seu pronto atendimento, a existência de risco à segurança de pessoas, obras, prestação de serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, bem como a limitação da contratação à parcela necessária ao atendimento da situação de emergência. No entanto, pedimos atenção para o fato de que presumir não significa que a situação esteja indene de dúvidas. Poderá ser provado, no caso concreto, que a contratação não continha esses elementos.
Não se admite o uso da dispensa de licitação por emergência, seja a prevista na Lei 8666, seja a especial, para contratos que não guardam pertinência com a emergência/calamidade enfrentada.
Eventual falha de planejamento que tenha contribuído ou gerado a carência administrativa não afasta a possibilidade de contratar-se por dispensa. A apuração de eventual responsabilidade, todavia, deve ocorrer.
3. Preços de contratação:
A MP previu algumas regras sobre como serão os preços da contratação, ou seja:
a) A simplificação do procedimento não dispensa a busca do melhor preço pelo Poder Público. Na montagem da cesta de preços aceitáveis, as estimativas deverão decorrer, no mínimo, de um dos seguintes parâmetros: consulta ao Portal de Compras do Governo Federal (preço de contratações anteriores), pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, contratações similares de outros entes públicos, pesquisa realizada com potenciais fornecedores;
b) A contratação por essa estimativa poderá ocorrer por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços, desde que exista justificativa pelo Poder Público;
c) Apenas em casos excepcionais e desde que exista justificativa da autoridade competente é que essa pesquisa poderá ser dispensada pelo Poder Público;
d) Poderão ocorrer contratações ainda mais simplificadas, especialmente para fornecimentos de pronta entrega, até o valor de R$ 150.000,00 para serviços de engenharia (excluídas também as obras) e até o valor de R$ 80.000,00 para compras em geral e outros serviços.
4. Peculiaridades do processo de contratação e do contrato firmado:
No que tange ao processo de contratação por dispensa, foram previstas algumas regras, especialmente voltadas ao encurtamento da fase pré-contrato, a saber:
a) Foram dispensados os estudos preliminares quando se tratar de bens e serviços comuns;
b) O Gerenciamento de Riscos da contratação ficou postergado à fase de execução do contrato;
c) É possível a montagem de termos de referência ou projetos básicos simplificados. Isso significa os limitar ao seguinte conteúdo: declaração do objeto, fundamentação simplificada da contratação, descrição resumida da solução apresentada, requisitos da contratação, critérios de medição e pagamento, estimativas dos preços (conforme critérios já mencionados no 1º tópico) e adequação orçamentária;
d) Em caso de fornecedor ou prestador de serviço com restrições nos documentos de regularidade fiscal e trabalhista (à exceção da com o INSS), bem como com dificuldade no cumprimento de algum requisito de habilitação (à exceção da declaração de cumprimento do Art. 7º, inc. XXXIII da Constituição Federal), a diligência poderá ser dispensada mediante justificativa do Poder Público;
e) Não para os casos de dispensa, mas para os de pregão, eletrônico ou presencial, os prazos foram reduzidos à metade. Em caso de número ímpar (que é a maioria), antes de cortar pela metade se reduz o número ao primeiro inteiro par antecedente;
f) A MP previu que os recursos dos procedimentos licitatórios terão apenas efeito devolutivo. Embora a regra esteja como um parágrafo do artigo sobre pregões, o que é uma atecnia da MP, é possível contabilizar esse efeito para todos os tipos de processos licitatórios;
g) Em mais um caso de atecnia da MP, embora tenha sido previsto dentro no artigo sobre pregão, para qualquer modalidade licitatória está previsto que não haverá audiência pública nas licitações acima de R$ 150 milhões, considerando a importância de se evitar aglomerações humanas no período;
h) Os contratos terão duração de até 6 meses e poderão ser prorrogados, em períodos sucessivos, enquanto perdurar a necessidade de enfrentamento dos efeitos da situação de emergência;
i) Se na Lei de Licitação era possível realizar acréscimos e supressões, em qualquer tipo de contrato, de até 25%, a MP subiu esse percentual para 50% do valor inicial e atualizado do contrato, percentual esse pelo qual os contratados poderão ser obrigados pelo Poder Público a aceitar a alteração.
5. Requisição administrativa:
O Poder Público pode requisitar bens e serviços de pessoas, naturais e jurídicas, hipótese em que será garantido o pagamento posterior da indenização justa.
Não se trata de contrato, dado que não existe vontade expressa por parte do fornecedor.
A requisição, prevista quer na Constituição da República, quer na Lei 13.979, é medida extrema. Ou seja, não se admite seu uso quando possível atender o interesse público pela via negocial.
É crucial um acompanhamento profissional, na hipótese de requisição, sobretudo para se evitarem riscos de não recebimento.
Estamos à disposição para esclarecimentos adicionais e esperamos poder retomar o atendimento presencial quando assim assinalarem as autoridades médicas.
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